Застосування у проекті договору та й в самому договорі випадків змін до істотних умов договору посіло почесне місце серед виявлених порушень з боку здійснення моніторингу контролюючим органом – Державною аудиторською службою. Однак, навіть після цього це порушення носить доволі таки дискусійний та неоднозначний характер. Тому спробуємо розібратися в чому тут справа.
Ще у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» (далі – Лист) було зазначено, що «відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі — ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода… Отже, договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю…
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням ПОРЯДКУ змін його умов має міститися у тендерній документації…
Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім ВИПАДКІВ, визначених частиною п’ятою статті 41 Закону…
Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п’ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому…»
Виходячи з Листа, бачимо, що законодавець у Законі України « Про публічні закупівлі» (далі – Закон) розрізняє поняття «порядок змін умов договору» (частина 2 статті 22 Закону) та «випадки змін істотних умов договору» (частина 5 статті 41 Закону)
Оскільки, на час воєнного стану, закупівлі здійснюються відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), то законодавцем у пункті 19 було зазначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім ВИПАДКІВ передбачених у даному пункті, який є вичерпними.
А пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей, а отже і до пункту 8 частини другої статті 22 Закону
де визначено, що тендерна документація має містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням ПОРЯДКУ ЗМІН його умов.
У статті 188 Господарського кодексу України саме визначено ПОРЯДОК зміни та розірвання господарських договорів.
Згідно позиції Верховного Суду (постанова ВСУ у справі № 916/1491/17 від 30.01.2018) «з аналізу зазначених положень Закону України “Про публічні закупівлі” слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті З7 Закону».
Тобто Замовник, при підготовці тендерної документації, має враховувати:
– вимоги щодо укладення договору (пункт 17 Особливостей);
– правові підстави внесення змін до істотних умов договору (пункт 19 Особливостей);
– обов’язково зазначати порядок змін істотних умов договору враховуючи норми Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема статті 188 Господарського кодексу України
Розглянемо практику контролюючого органу та судову практику щодо даного дискусійного питання.
- Часте внесення змін до Особливостей призводить до того, що Замовник не приводить тендерну документацію та додатки до неї (зокрема і проект договору) у відповідність до останньої редакції Особливостей, а в поодиноких випадках до Особливостей в цілому, зазначаючи норми Закону, які на час дії воєнного стану в публічних закупівлях не застосовується.
Так здійснюючи моніторинг закупівлі UA-2022-12-06-004487-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановило, що «в пункті 12.3 розділу 12 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) Замовником зазначено випадки, за яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, що визначені частиною 5 статті 41 Закону, але без врахування пункту 19 Особливостей № 1178… За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей № 1178, а також не враховує норми пунктів 18 та 19 Особливостей № 1178».
- Пункт 19 Особливостей містить перелік випадків, коли істотні умови договору можуть змінюватися після його підписання, а пункт 8 частини 2 статті 22 Закону зазначає обов’язок у проекті договору зазначати порядок змін. Але на практиці все таки порушення визнається недотримання пункту 19 Особливостей. Хоча суди по різному це трактують, доприкладу:
Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області при здійснення моніторингу закупівлі UA-2022-02-04-013148-b було встановлено порушення: «Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без повного переліку зазначеного
- порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону»
Замовник скористався своїм правом подати скаргу щодо рішення контролюючого органу до суду, звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду. В частині «Оцінка суду» рішення № 160/11008/22 від 25.10.2022 зазначено, що «не включені позивачем випадки, у яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, стосуються покращення умов договору для надавача послуг, як переможця у процедурі публічної закупівлі» (пункт 52), а тому «Суд вважає правомірним оскаржуваний висновок, оскільки випадки, у яких законом допускається зміна істотних умов договору передбачують баланс інтересів замовника та учасника процедури закупівлі, а визначені частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ випадки, є істотними умовами договору, встановленими законом, які мають бути включені як у тендерну документацію, так і до проекту договору(пункт 55). Доводи позивача про нечіткість викладення способу усунення порушень, не зазначення варіанту поведінки, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу може привести до нового можливого порушення, заявлення вимоги про усунення порушення на майбутнє, не визначення у повній мірі способу усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, суд вважає необґрунтованими (пункт 56)».
- Східним офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-002345-b було встановлено порушення в частині з порушенням п.7 ч.2 ст.22 Закону про проект договору про закупівлю, що є Додатком 5 до тендерної документації, не містить порядок змін його умов (відповідно до ч.4 ст. 36 Закону, в редакції від 01.01.2019р).
Замовник оскаржив даний висновок моніторингу до суду. Проте, всупереч попередній судовій практиці, Третій апеляційний адміністративний суд, в постанові по справі №160/2135/20 від 14 квітня 2021 року при вивчені матеріалів справи встановив, що «… слід взяти до уваги, що пунктом 10.2 договору про надання послуг від 21.01.2020р. сторони врегулювали порядок змін його умов (за взаємної згоди сторін)
Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавець встановив обов`язковою вимогою до проектів договору про закупівлю – зазначення порядку змін його умов, а приписи частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають спеціально передбачені законодавцем випадки, за яких виникає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки за інших випадків законодавець зміну істотних умов заборонив.
Отже, жодний нормативно-правовий акт обов`язкової дії не покладає на позивача обов`язок окреслювати будь-які певні випадки, за яких договір про закупівлю може змінюватись, зокрема й перелічені в частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»
Водночас, відповідно до ст.3 та ст.6 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Згідно з ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Так, з пункту 10.4 проекту договору про надання послуг для участі в закупівлі UA-2019-12-18-002345- b вбачається, що всі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням умов договору і не врегульовані ним, регламентуються згідно з законодавством України.
Закон України «Про публічні закупівлі», до якого входить стаття 36 щодо можливості змін істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є законом, що регулює відносини при проведенні публічних закупівель та є чинним на момент проведення закупівлі позивачем, тобто є нормою чинного законодавства України.
Оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі, тому зазначати в проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є обов`язком позивача…
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі, тому позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню…
- Підпункт 2 пункту 19 Особливостей стосується лише товарів, то чи прописувати його при закупівлях робіт та послуг. Як свідчить практика контролюючих органів – ні
За результатом моніторингу Західного офісу Держаудитслужби закупівлі UA-2023-05-30-003813-a порушення виявлено в частині «пунктом 8 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація має містити, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Тобто, проєкт договору про закупівлю є частиною тендерної документації. Крім цього, законодавством встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору може здійснюватися виключно у випадках, визначених законодавством, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей.
Отже, Замовник в обов’язковому порядку зазначає перелік підстав для зміни істотних умов договору у проєкті договору про закупівлю під час формування тендерної документації. Проте, Замовник в підпункті 2 пункту 6.4.3 частини 4 Розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та в підпункті 2 пункту 11.3 проєкту договору (Додаток №8) затвердив випадки зміни істотних умов договору, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;».
В той же час, предметом закупівлі є послуги, про що вказано у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товар, відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Тобто, Замовником затверджено у тендерній документації випадку зміни істотних умов для товару при закупівлі послуг, не відповідає нормі пункту 19 Особливостей та порушує вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей». Таким чином, Замовником затверджено тендерну документацію без врахування змін, внесених до Особливостей Постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471, та без врахування норм абзаців 2-4 та 8 підпункту 1 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей».
Аналогічне порушення встановлено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області при здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-09-15-010251-a, в якій «предметом закупівлі є роботи, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у Додатку 4 «Проєкт договору про закупівлю» тендерної документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до Додатку 4 тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства».
В даному випадку існує судова практика, зокрема рішення Чернігівського окружного адміністративного суду по справі № 620/15418/21 від 18 січня 2022 року згідно якої, суд притримується такого ж рішення як і контролюючий орган: «…основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього зазначені в статті 41 Закону №922…
При цьому відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозицїї за результатами електронного аукціону …
Отже, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації та з урахуванням відповідності умов договору вимогам законодавства.
Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Послуги в розумінні Закону – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).
В свою чергу товари – продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 частини першої статті 1 Закону №922).
З огляду на вказане, суд уважає висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини п`ятої статті 41 Закону №922 законним та обґрунтованим.»
- Відповідно до змін внесених від 7.11.2023 пункт 19 Особливостей доповнено 9 абзацом: «зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку».
Відповідно до пункту 6 постанови № 382 відновлення населених пунктів включає виготовлення проектної документації (проектно-кошторисної документації), нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, поточний ремонт і придбання товарів (перелік населених пунктів, що постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації зазначений у додатку до постанови).
З назви постанови 382 випливає, що даний пункт застосовується лише для відбудови ( відновлення) населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії рф, тобто мають спеціального субʼєкта , а також уповноваженого на такі закупівлі Замовника
У своїх відповідях на запити № 784/2023 та 670/2023 Міністерство економіки України зазначило, що «відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначеним цим пунктом.
Виходячи з того, що норма статті 22 Закону є обов’язковою, а отже повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, що визначені в підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.
Таким чином, замовник в проекті договору про закупівлю повинен зазначати, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках та порядку, що були передбачені проектом договору та договором про закупівлю з урахуванням Особливостей»
Таким чином підводячи підсумки даного суперечливого питання можна зробити висновки, враховуючи практику контролюючого органу та судової практики, що полягає в наступному:
- У проекті договору/договору про закупівлю Замовник обов’язково зазначає порядок змін його договору.
- Враховуючи практику здійснення моніторингу контролюючого органу та судових рішень, а також рекомендаційні листи Міністерства економіки України, все таки рекомендуємо оприлюднювати, у проекті договору/договору про закупівлю, перелік випадків зазначених у пункті 19 Особливостей, відповідно до крайніх змін, з урахуванням особливостей самої закупівлі та предмету закупівлі, задля уникнення нікчемності таких змін до договору, як свідчить практика моніторингів ДАСУ. Хоча законодавством це прямо не передбачено.
- Зміна істотних умов договору про закупівлю (проекту договору) може здійснюватися лише у випадках (вичерпних) зазначених у пункті 19 Особливостей з обов’язковим оприлюдненням повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (пункт 20 Особливостей).
- Слідкувати за новою практикою, роз’ясненнями щодо зазначення у тендерній документації та проекті договору/договорі про закупівлю випадків зміни істотних умов договору.
Матеріал підготовлено в рамках проєкту «Сприяння підзвітності у західній Україні» що підтримується Національним фондом на підтримку демократії (NED)
