У межах проєкту, що реалізується за підтримки Антикорупційної ініціативи Європейського Союзу (EUACI), ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень» аналізує вимоги тендерної документації та їхній вплив на конкуренцію у закупівлях. Під час реалізації масштабних проєктів будівництва, реконструкції або при закупівлі робіт/послуг, пов’язаних з реалізацією таких проєктів (послуги з технічного нагляду, послуги інженера-консультанта тощо), Замовники об’єктивно прагнуть мінімізувати ризики, пов’язані з тим, що за результатом процедури закупівлі переможцем може бути визначено учасника, який формально відповідає умовам закупівлі, але фактично може не мати достатніх ресурсів, досвіду, персоналу чи фінансової спроможності для належного виконання договору. Саме з метою підтвердження спроможності майбутнього виконавця реалізувати складний проєкт у визначені строки та з належною якістю, Замовником до тендерної документації часто включаються додаткові кваліфікаційні та інші вимоги.
Водночас прагнення максимально убезпечити себе від ризиків може призводити до встановлення надмірних або занадто деталізованих вимог, які не завжди прямо пов’язані з реальною потребою Замовника. Такі умови потенційно звужують коло учасників, обмежують конкуренцію та можуть створювати переваги для окремої категорії компаній, не обов’язково забезпечуючи при цьому вищу якість виконання договору.
Тому при формуванні вимог до учасників важливо знаходити баланс між належним управлінням ризиками та забезпеченням конкуренції. Кожна кваліфікаційна вимога має бути не просто «жорсткою», а обґрунтованою, пропорційною масштабу й складності проєкту та безпосередньо пов’язаною зі здатністю учасника виконати майбутній договір.
Фінансова спроможність
У деяких закупівлях для підтвердження фінансової спроможності замовники встановлюють вимогу, щоб розмір чистого доходу учасника за один із попередніх звітних років становив, наприклад, не менше очікуваної вартості закупівлі. Аналогічний підхід інколи застосовується і до ФОП за показником доходу з податкової декларації.
Сам по собі рівень 50% або 100% очікуваної вартості закупівлі відповідає формально допустимій межі, встановленої законодавством, та може певним чином захищати інтереси Замовника. Однак формальна допустимість розміру ще не відповідає на питання його пропорційності конкретному ринку. Для закупівель інженерно-консультаційних, наглядових та інших переважно інтелектуальних професійних послуг такий фінансовий «фільтр» у певних випадках може залишити дуже обмежене коло суб’єктів. Тому Замовнику бажано мати розрахунок або аналіз ринку, що підтверджує необхідність саме такого рівня та наявність достатньої кількості потенційних учасників, які йому відповідають.
На практиці учасники можуть звертатися з вимогами про зменшення такого показника, мотивуючи це тим, що надмірний фінансовий бар’єр істотно скорочує коло потенційних учасників. Як компроміс інколи пропонується, наприклад, знизити показник до 20% очікуваної вартості або дозволити враховувати сукупний дохід за декілька звітних періодів.
Якщо Замовник за результатами таких звернень знижує поріг, наприклад, з 50% до 20% очікуваної вартості, це може істотно зменшити ризик необґрунтованого звуження конкуренції. Водночас Замовник не зобов’язаний дослівно приймати запропонований учасником спосіб розрахунку і може залишити підтвердження за один звітний рік, якщо такий підхід належно обґрунтований.
Навіть після зменшення фінансового порогу можуть залишатися питання до способу підтвердження фінансової спроможності ФОП. Наприклад, документація інколи орієнтується лише на декларацію платника єдиного податку та додатково вимагає документ, яким фінансову звітність було «затверджено». Такі формулювання потребують особливої ясності для ФОП, які працюють на інших системах оподаткування або для яких окрема процедура затвердження звітності законодавством не передбачена.
Документ про «затвердження» фінансової звітності ФОП.
Іноді в тендерній документації для ФОП передбачається вимога подання декларації платника єдиного податку за визначений звітний період, підтвердження її прийняття уповноваженим органом та додатково «документа, яким дану фінансову звітність було затверджено відповідно до чинного законодавства». Оскільки для ФОП окрема процедура затвердження фінансової звітності таким документом може не бути передбачена, подібне формулювання створює невизначеність.
Крім того, якщо на підтвердження фінансової спроможності Замовник вимагає лише декларацію платника єдиного податку, необхідно передбачити адекватний спосіб підтвердження і для ФОП, які перебувають на інших системах оподаткування. Інакше вимога може необґрунтовано ставити різні категорії фізичних осіб-підприємців у нерівне становище.
Коректніше вимагати від ФОП «відповідну податкову декларацію за застосовною до нього системою оподаткування та документ/квитанцію, що підтверджує її прийняття контролюючим органом».
Підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
У деяких закупівлях аналогічним визнається договір на виконання однієї або декількох функцій, що входять до предмета закупівлі, наприклад функцій інженера-консультанта та/або технічного нагляду та/або служби замовника на новому будівництві та/або реконструкції об’єктів класу наслідків СС2 та/або СС3. За такого формулювання учаснику може бути достатньо підтвердити лише досвід технічного нагляду або лише інший окремий функціональний блок, хоча майбутній договір передбачатиме комплекс різних функцій.
Не можна стверджувати, що договір лише на технічний нагляд взагалі не є аналогічним, якщо технічний нагляд прямо входить до предмета закупівлі. Так само релевантними можуть бути договори на інженерно-консультаційні послуги чи виконання функцій служби замовника. Проблема полягає в іншому: кожен із них окремо може підтверджувати досвід лише частини майбутнього комплексного договору. Наприклад, під час закупівлі послу інженера-консультанта, підтвердження учасником наявності досвіду технічного нагляду сам по собі не завжди доводить досвід управління проєктом, координації учасників, контролю бюджету та інших функцій інженера-консультанта.
Разом із тим вимога одного аналогічного договору, який одночасно містив би всі функціональні складові, також може бути надмірною. Для цілей конкуренції та захисту інтересів Замовника доцільніше дозволяти учаснику підтверджувати досвід одним або декількома договорами так, щоб їх сукупність охоплювала основні, визначені Замовником як суттєві, функціональні складові майбутнього договору.
Наприклад, вимогу можна сформулювати так: «Аналогічним договором (договорами) є договір або сукупність договорів щодо надання послуг з інженерно-консультаційного супроводу та/або виконання функцій служби замовника та здійснення технічного нагляду під час нового будівництва об’єктів класу наслідків СС2 та/або СС3. Наданий договір або сукупність договорів повинні підтверджувати досвід щонайменше з інженерно-консультаційного/управлінського супроводу та технічного нагляду». Водночас доцільно використовувати актуальний термін «клас наслідків (відповідальності) СС2/СС3», а не застаріле поняття «категорія складності».
Вимога щодо мінімальної кількості працівників та адміністративного персоналу.
У межах кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників Замовники нерідко встановлюють мінімальну чисельність фахівців за окремими напрямами. Це можуть бути інженери-консультанти, інженери технічного нагляду, будівельні експерти, інженери-проєктувальники за окремими спеціалізаціями, фахівці з охорони праці, геодезисти та адміністративний персонал.
Під час оскарження вимог документації учасники можуть висловлювати протилежні позиції: одні вважають перелік персоналу недостатнім і пропонують розширити його проєктувальниками з енергоефективності, механічного опору та стійкості, пожежної безпеки, безпеки експлуатації, архітекторами, геодезистами, фахівцями з охорони праці тощо; інші, навпаки, вказують, що надмірно деталізований перелік і вимога окремої особи на кожну функцію необґрунтовано обмежують конкуренцію.
У результаті доопрацювання документації Замовник може істотно переробити вимоги до команди та, залежно від предмета і складності проєкту. Такий підхід може частково враховувати аргументи щодо посилення кадрового складу, але водночас суттєво підвищує вхідний поріг для потенційних учасників. Тому включення кожної окремої спеціалізації та встановлення конкретної кількості фахівців доцільно обґрунтовувати фактичним обсягом і змістом робіт.
Після посилення кадрових вимог може виникати й питання взаємозамінності фахівців. Наприклад, учасники можуть просити дозволити замість інженерів-проєктувальників залучати будівельних експертів із сертифікатами за аналогічними напрямами. Якщо Замовник наполягає саме на певному професійному статусі, бажано чітко пояснити, чому виконання конкретної функції потребує саме такого фахівця і не може бути підтверджене альтернативною кваліфікацією.
Замовник має право визначати необхідну кількість працівників, якщо така чисельність об’єктивно випливає з обсягу та складності предмета закупівлі. Однак вимога повинна мати зв’язок із предметом закупівлі та бути пропорційною меті, для якої її встановлено. Особливої уваги потребують невизначені категорії на кшталт «адміністративного персоналу», якщо документація не пояснює, які саме функції такі особи виконуватимуть, які до них встановлюються кваліфікаційні вимоги і чому потрібна саме визначена кількість працівників.
Аналогічне питання виникає щодо недопущення суміщення декількох функцій одним кваліфікованим фахівцем. Якщо особа має декілька відповідних кваліфікацій і законодавством не встановлено несумісності таких функцій, потреба обов’язково мати окрему фізичну особу на кожну позицію може невиправдано звужувати конкуренцію. Саме по собі встановлення вимоги мати велику команду ще не є дискримінацією, однак Замовнику бажано мати об’єктивне пояснення, чому для виконання конкретного обсягу послуг потрібна саме така кількість працівників.
Кваліфікаційні сертифікати, внесені до ЄДЕССБ, «на кожного фахівця».
У тендерній документації інколи встановлюється загальна вимога про подання кваліфікаційних сертифікатів, внесених до ЄДЕССБ, «на кожного фахівця, зазначеного у довідці».
Законодавство не встановлює одного універсального «кваліфікаційного сертифіката ЄДЕССБ» для всіх професій. Для одних фахівців, зокрема тих, які здійснюють технічний нагляд, законодавством передбачено відповідну професійну атестацію. Для інших категорій спосіб підтвердження кваліфікації може бути іншим. Наприклад, кваліфікаційний рівень інженера-консультанта може підтверджуватися органом із сертифікації персоналу, акредитованим у відповідній сфері. Тому універсальна вимога одного типу документа для всіх категорій може створювати невизначеність.
Під час розробки тендерної документації Замовник може передбачити винятки для категорій, щодо яких внесення кваліфікаційних сертифікатів до ЄДЕССБ законодавством не передбачено, наприклад для окремих геодезистів, фахівців з охорони праці чи адміністративного персоналу. Це усуває частину очевидної невідповідності, однак не знімає потреби коректно визначати спосіб підтвердження кваліфікації для кожної конкретної професії.
Коректніше формулювати вимогу функціонально: «На фахівців, для яких законодавством передбачено професійну атестацію або сертифікацію, учасник подає відповідний чинний кваліфікаційний сертифікат або інший документ про професійну сертифікацію. Вимога щодо наявності відомостей у Реєстрі будівельної діяльності ЄДЕССБ застосовується виключно до фахівців, для яких внесення таких відомостей передбачено законодавством». Для окремих професій доцільно прямо зазначити документ, який підтверджує відповідну кваліфікацію.
Рішення про вчинення значного правочину.
У тендерній документації інколи передбачається, що якщо вартість тендерної пропозиції перевищує 50% вартості чистих активів товариства, учасник повинен надати рішення загальних зборів або іншого вищого органу про згоду на вчинення значного правочину.
Для ТОВ таке правило має нормативну основу: стаття 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» пов’язує необхідність рішення загальних зборів щодо правочину, вартість якого перевищує 50% вартості чистих активів товариства, з положеннями установчих документів. Саме тому вимогу «правочин понад 50% = рішення загальних зборів» не слід автоматично застосовувати до всіх ТОВ без урахування статуту. Для інших організаційно-правових форм можуть діяти інші правила визначення значних правочинів та розподілу компетенції між органами управління. Надмірно універсальне формулювання тут також здатне необґрунтовано знизити конкуренцію.
Цю вимогу доцільніше викладати нейтрально: «У разі якщо відповідно до законодавства та/або установчих документів учасника вчинення правочину за результатами закупівлі потребує попереднього погодження уповноваженого органу управління, учасник надає документ про таке погодження. Якщо відповідне погодження не вимагається, учасник надає інформацію або пояснення про відсутність необхідності його отримання».
Автоматичне продовження строку договору до завершення будівництва.
У деяких закупівлях тендерна документація встановлює конкретний кінцевий строк надання послуг, тоді як проєкт договору одночасно передбачає, що строк «у будь-якому випадку подовжується до завершення виконання будівельних робіт по об’єкту».
Фактично одна умова встановлює визначений кінцевий строк, а інша перетворює його на невизначений і передбачає автоматичне продовження незалежно від причин затримки будівництва. Для учасника це істотно впливає на формування ціни, оскільки неможливо однаково розрахувати вартість персоналу та адміністративних витрат для договору з чітким строком і для договору, який потенційно може тривати ще рік чи декілька років.
Окремий ризик полягає в тому, що продовження строку виконання зобов’язань за договором про закупівлю повинно відбуватися за наявності передбаченої законодавством підстави. Пункт 19 Особливостей №1178 передбачає можливість продовження строку дії договору у випадку документально підтверджених об’єктивних обставин. Тому безумовна конструкція «у будь-якому випадку подовжується» є значно ширшою за законодавчий механізм зміни істотної умови договору.
Зміна вартості договору у зв’язку з коригуванням проєктної документації.
Подібний ризик виникає, коли проєкт договору містить загальне положення на кшталт: «Вартість робіт за цим Договором може бути змінена у зв’язку з коригуванням проєктної документації». Саме коригування проєктної документації не означає автоматичного права сторін змінити ціну договору про закупівлю в будь-якому напрямі та обсязі. Воно може бути фактичною обставиною, яка спричинила зміну обсягу послуг, строків тощо, але юридично внесення змін усе одно повинно відповідати конкретній передбаченій законодавством підставі зміни істотних умов договору.
Додатковий ризик такої редакції – відсутність механізму визначення, які саме зміни проєкту впливають на вартість послуг, як розраховується нова ціна і чи може вона збільшувати загальну суму договору. Це створює значний простір для різного тлумачення вже після визначення переможця.
Тому норму доцільно формулювати, наприклад, так: «Коригування проєктної документації може бути враховане під час зміни обсягу, строку та/або ціни послуг виключно за наявності підстави та з дотриманням порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачених законодавством». За можливості слід також передбачити у договорі конкретний спосіб перерахунку вартості відповідної складової.
У підсумку: тендерну документацію Замовникам доцільно формувати за принципом: кожна вимога має бути необхідною, перевірюваною, однозначною та прямо пов’язаною з конкретною функцією майбутнього Виконавця. Для великих і вартісних проєктів це особливо важливо: надто м’які вимоги можуть підвищувати ризик в подальшому неналежного виконання договору, а надмірні – безпідставно звужувати конкуренцію. Оптимальним є підхід, за якого Замовник може обґрунтувати кожну вимогу тендерної документації реальною потребою проєкту та водночас допускає альтернативні способи підтвердження там, де це не впливає на ступінь захищеності інтересів Замовника.
Матеріал підготовлено ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень» у межах проєкту «Доброчесність у закупівлях реконструкції шкільних харчоблоків, шкільного харчування та соціального житла у 2026 році». Цей проєкт реалізується за підтримки Антикорупційної ініціативи ЄС (EUACI), що фінансується ЄС, Агенцією Великої Британії з міжнародного розвитку, GIZ Україна, співфінансується та впроваджується Міністерством закордонних справ Данії. Висловлені думки та погляди не обов’язково відображають позицію EUACI, ЄС та урядів Данії, Німеччини чи Великої Британії.
